A honrosa excepção

Por razões que não vêm ao caso, só agora, ao pôr as leituras em dia, constatei que o Tribunal Constitucional chumbou o diploma aprovado na Assembleia da República, com os votos favoráveis de todos os partidos, com a excepção, única, mas honrosa, do PS, que criava um novo tipo legal de crime impropriamente designado, a meu ver, por "enriquecimento ilícito", por violação dos artigos 18.º n.º 2, 29.º n.º 1 e 32.º n.º 2 da Constituição da República. 

Se a inconstitucionalidade derivada das duas primeiras normas, não era de invocação assim tão evidente, já a resultante do nº 2 do artigo 32º que consagra a presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado da sentença condenatória era mais que óbvia, não tendo, aliás, faltado vozes autorizadas a chamar a atenção para a violação dessa norma. Outra não foi, aliás, como se sabe, a justificação repetidamente apresentada pelo PS para votar contra o diploma. Tão óbvia era, no entanto, a inconstitucionalidade que não passa pela cabeça de ninguém supor que os deputados que aprovaram o diploma não tivessem consciência disso. Crer no contrário seria pôr em dúvida a inteligência de tais deputados, ofensa  a que não me atrevo.

Assim sendo, não é difícil concluir que a  aprovação do diploma, por mais uma espúria coligação entre a direita e a extrema esquerda, não foi mais que um exercício de demagogia, em homenagem ao populismo, conclusão que é de tão mais fácil extracção quanto é certo que são mais que legítimas as dúvidas sobre a eficácia do diploma no combate contra a corrupção. De facto, a prova, a cargo do Ministério Público, de não ser conhecida qualquer forma legítima de aquisição a justificar o enriquecimento é uma prova simplesmente impossível, pelo que, a menos que o julgador se contentasse com a simples alegação do desconhecimento, o que não é sequer pensável, cada acusação não podia deixar de ter como resposta a correspondente absolvição.

O que espanta, em todo este caso, é a forma leviana como os partidos que aprovaram o diploma se atreveram a pôr em causa direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos. E digo leviana, além do mais, porque sendo a medida ineficaz, outra utilidade não teve que não fosse a de servir de arma de arremesso contra o PS, por alegado pouco empenho na luta contra a corrupção. 

Ora a verdade é que até agora não vi medida mais eficaz e consequente na luta contra a corrupção do que a consubstanciada na proposta apresentada pelo PS na AR, ao encarar a questão do "enriquecimento ilícito" no plano fiscal, proposta que, conquanto ridicularizada pela "espúria coligação", não só removia desde logo o problema da inconstitucionalidade, como colocava a questão na sede própria. De facto, a expressão "enriquecimento ilícito" não é, seguramente, a mais adequada para traduzir a realidade. Mais apropriado será falar-se de "enriquecimento não explicado", pois o que está em causa é a disparidade aparentemente injustificada entre o património detido pelos cidadãos e os rendimentos declarados ao Fisco. E a verdade é que esta entidade é a única a dispor de meios para verificar a existência da disparidade e para, do mesmo passo, pedir explicações ao detentor do património aparentemente injustificado, explicações que este tem a obrigação legal de dar, sob pena de sofrer as correspondentes sanções fiscais. O contribuinte não justifica, não explica, logo paga. Nada mais simples, nada mais eficaz. Não duvido, por isso, que a luta contra a corrupção, depois do "chumbo" do diploma pelo Tribunal Constitucional, terá de passar por medidas como as contempladas na proposta do PS, ou por outras na mesma linha. Tenho, porém, as minhas dúvidas sobre se os partidos da "espúria coligação" terão capacidade para engolir a desfeita e seguir pelo caminho apontado pelo PS, caminho que, sabe-se agora com toda a certeza, é o único viável.

Seja como for, cabe agora aos partidos da "espúria coligação" fazer a prova do empenho na luta contra a corrupção. A do PS ficou feita.

Mais vale só do que mal acompanhado

Não é a primeira vez que o tema do "enriquecimento ilícito" é abordado neste blogue. Digitando aquelas palavras em "Pesquisar" o leitor eventualmente interessado pode ler o que penso sobre o assunto.

A questão está novamente na ordem do dia, uma vez que, hoje ontem, na Assembleia da República foram aprovados, na generalidade e simultaneamente, três projectos de lei (um apresentado em conjunto pelo PSD e pelo CDS, outro do PCP e outro do BE) configurando o dito "enriquecimento ilícito" como tipo legal de crime. A aprovação só não contou, em nenhum dos casos, com o voto favorável do PS o qual viu também ser chumbado um seu projecto sobre o mesmo assunto.  É este isolamento do PS que me leva a titular esta nota de "Mais vale só do que mal acompanhado", porque aquilo a que se assistiu hoje na Assembleia da República não passa duma farsa para enganar tolos.

Explico-me. O texto que vier a ser aprovado na especialidade, de duas, uma: ou implica a inversão do ónus da prova, ou não.

No primeiro caso, não há a mínima dúvida de que o "crime" de "enriquecimento ilícito" viola claramente o princípio constitucional da presunção de inocência em direito criminal e é mais que certo que não passa no Tribunal Constitucional. Se se der o caso inverso, ou seja, se couber ao Ministério Público fazer a prova do "crime", a nova figura jurídica não passa duma inutilidade, pois não adianta nem atrasa. Por uma razão simples: o enriquecimento ilícito, para o ser, resulta, forçosamente, da prática de um ou mais actos já qualificados e tipificados como crime, alguns dos quais já referenciados por mim aqui. O que significa,  por um lado, que o resultado que se pretende obter com a criminalização do "enriquecimento ilícito" também pode ser alcançado através da prova dos ilícitos subjacentes e, por outro lado, que é óbvio que se o Ministério Público não consegue fazer prova dos ilícitos que estão na fonte do enriquecimento ilícito, também não conseguirá fazer a prova deste como crime autónomo. É, repito, uma inutilidade, mas o populismo tem destas coisas. A democracia dispensa-as.
O combate ao enriquecimento ilícito faz-se, sem violação dos princípios constitucionais e com respeito pelas conquistas civilizacionais, onde cabe o princípio "in dubio pro reo", com reforço dos meios postos à disposição dos agentes a quem cabe a investigação criminal. E, ou se faz assim, ou não se faz. Não é com atropelos como este que se lá chega. Quem for vivo, verá.
(Imagem daqui)

"A ASCENSÃO DA DEMAGOGIA"

Extractos de um "post" com o título supra, da autoria de José Pacheco Pereira publicado aqui:

(...)

"O Correio da Manhã tem patrocinado uma petição sobre o enriquecimento ilícito, que tem sido assinada por membros do sistema judicial, polícias, magistrados do ministério público, juízes, ou articulistas que têm aparecido publicamente em campanhas contra a corrupção.

Como acontece habitualmente com a demagogia, esta iniciativa aponta um problema real: a corrupção que se manifesta pelo súbito e inexplicável enriquecimento de alguns políticos e que provoca um enorme repúdio social. É igualmente verdade que o sistema de justiça tem sido incapaz de a combater e levar os políticos corruptos à prisão, como é desejo de todas as pessoas decentes. Mas já não é líquido que esta ineficácia se deva necessariamente à inexistência de legislação aplicável, mas sim a outros factores, incompetência da investigação, incúria dos magistrados, ou pura e simplesmente promiscuidade entre os meios corruptos da política e os meios judiciais. A permanente condução política dos processos que envolvem políticos, gera a maior das suspeitas sobre a independência dos dois sectores e sobre se há ou não um jogo de cumplicidades mútuas.

O texto da petição do Correio da Manhã é o seguinte: "O titular de cargo político ou equiparado que, durante o período de exercício das suas funções ou nos três anos seguintes à respectiva cessação, adquirir, por si ou por interposta pessoa, quaisquer bens cujo valor esteja em manifesta desproporção com o seu rendimento declarado para efeitos de liquidação do imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e com os bens e seu rendimento constantes da declaração, aditamentos e renovações, apresentados no Tribunal Constitucional, nos termos e prazos legalmente estabelecidos, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos. O infractor será isento de pena se for feita prova da proveniência lícita do meio de aquisição dos bens e de que a omissão da sua comunicação ao Tribunal Constitucional se deveu a negligência."

Parece simples, mas não é. Por exemplo, como é que se sabe qual é a “manifesta desproporção” e como é que se impede que esta fórmula genérica não possa ser utilizada para perseguições, vinganças e abusos? Não se impede. E no actual estado de coisas basta saber-se que há uma investigação deste tipo, mesmo que apenas iniciada e depois arquivada, para manchar uma reputação sem qualquer culpa. Basta ler o texto que a seguir cito, oriundo do VIII Congresso dos Juízes Portugueses, assim como declarações avulsas de vários magistrados do Ministério Público, para se perceber que este seria o instrumento ideal para que a selecção dos políticos em democracia fosse feita pelo sistema judicial.

Acresce o problema ainda mais grave que esta petição inverte claramente o ónus da prova e a discussão que se pode ter –mais certeira do que esta petição demagógica – é se a luta contra a corrupção justifica que se restrinjam direitos, liberdades e garantias. Então sim, o debate seria em terreno da democracia, e não no da demagogia."

(...)

"O justicialismo é um dos aspectos mais preocupantes do ascenso da demagogia nos dias de hoje. Não se trata de um fenómeno novo, visto que a sua primeira manifestação, depois do 25 de Abril, foi o conluio objectivo do PGR e de um jornal, o Independente, há alguns anos atrás. Então assistiu-se a um mecanismo de condenação pela imprensa de pessoas que as instâncias judiciais não conseguiram, ou não quiseram, ou não foram capazes, de levar a tribunal e de condenar. Em vez de serem condenados em tribunal eram condenados pela opinião pública através de fugas selectivas oriundas da Procuradoria. Por seu lado, o Independente foi crucial para a criação de um partido populista radical de direita, a versão PP do CDS.

Em Portugal, como em Itália, um grupo de agentes da justiça, magistrados e juízes, usam o justicialismo para ganharem poder político à margem dos mecanismos democráticos. Ao mesmo tempo que o sistema judicial se revela particularmente ineficaz para perseguir corruptos, aspira a ganhar poder político em nome dessa luta contra a corrupção. Por tudo isto não espanta que o VIII Congresso dos Juízes Portugueses fosse apresentado por um texto anunciando, sob a forma de perguntas retóricas, um século XXI como o “século do poder judicial”: “Se o século XIX foi o século do poder legislativo e o século XX o do poder executivo, poderá o século XXI vir a ser o século do poder judicial?”

O texto é curiosamente impregnado por uma retórica esquerdista em que, após “o eclipse de todas as narrativas históricas grandiosas”, ou seja do comunismo, surgiram “democracias descontentes” (?). Esse descontentamento abre caminho para “uma transferência de legitimidade dos poderes legislativo e executivo para o judicial” como uma “exigência de qualidade da própria democracia e da coesão social”. Todo o texto é demasiado revelador, talvez até mais revelador do que os seus signatários pretendiam, daquilo a que se chama um “novo protagonismo político” dos juízes que “corre o risco de se vir a assumir como verdadeiro poder”.

Está tudo dito e o que está dito nada tem a ver com a democracia nem contente, nem descontente."

(Uma vez não são vezes: desta vez, subscrevo.)

Uma recusa incrível ?

Em editorial do "Expresso" do passado sábado qualifica-se como "recusa incrível" o facto de o PS não aceitar a criminalização do enriquecimento ilícito, sustentando-se no mesmo local que a fundamentação dessa posição assenta numa ideia errada: a de que essa criminalização conduziria à inversão do ónus da prova, bastando-se, para afirmação tão peremptória, com a opinião de "vários especialistas" que não cita.

 Como não são citados, continuaremos, lamentavelmente, sem possibilidade de os conhecer e de ter acesso à sua argumentação para ser possível confrontá-la com a posição conhecida de algumas personalidades com especial autoridade e competência que defendem precisamente o contrário.
Mas já lá iremos. 

Recordo, antes de mais, que todas as entidades com responsabilidades no combate à corrupção (e é disso que se trata), incluindo o Provedor de Justiça, ouvidas na comissão parlamentar presidida por Vera Jardim se mostraram contrárias à instituição do "enriquecimento ilícito" como novo tipo legal de crime.

E não é difícil compreender porquê. O enriquecimento, quando ilícito do ponto de vista criminal, já é sancionado através dos vários tipos legais de crime previstos na lei (cito, sem preocupação de exaustão: furto, roubo, abuso de confiança, usurpação, burla, extorsão, infidelidade, usura, apropriação ilegítima, administração danosa, falsificação, corrupção e peculato)  não havendo, por isso, pelo menos aparentemente, justificação para a criação do "enriquecimento ilícito" como crime autónomo. De facto, justificação, propriamente, não há, mas conhece-se a razão por que tem defensores. E a razão é esta: a prova  dos crimes acima citados, nem sempre é fácil. O crime de "enriquecimento ilícito" surge precisamente para ultrapassar a dificuldade. E como? Se a acusação não consegue provar a ilicitude criminal ou a culpa com os meios que tem à sua disposição, a maneira mais simples e eficaz de obter uma condenação é inverter o ónus da prova, ou, o que vem a dar no mesmo, presumir, verificados determinados pressupostos, que o arguido ou réu é culpado, se ele próprio não fizer prova de que o seu enriquecimento é lícito. O que significa que, se se quiser ser intelectualmente honesto, não se poderá falar dum crime de "enriquecimento ilícito" mas sim dum crime "enriquecimento ilícito presumido" .
Que assim é, provam-no as formulações já conhecidas apresentadas pelo PSD, pelo PCP e pelo BE, que o leitor e o editorialista do "Expresso" podem consultar em dois notáveis escritos do juiz Pedro Soares de Albergaria (aqui e aqui) complementados por dois outros, não menos claros e contundentes, do juiz conselheiro, Eduardo Maia Costa (aqui e aqui).
Para encurtar razões, diria pois que a posição que o PS tem tomado nesta matéria não só não é uma "recusa incrível" como é a única consentânea com a Constituição da República que consagra formalmente (art. 32º) o princípio  da presunção da inocência, impondo, pois, à acusação a prova dos factos imputados, da sua ilicitude e da culpa do réu .
Diria ainda que a inversão do ónus da prova, não é menos eficaz, na obtenção duma condenação, do que a confissão obtida sob tortura, método que não repugna a qualquer regime totalitário. E tão eficazes são uma e outro que podem levar, têm levado e levam à condenação de inocentes.
Está na tradição do PS ser um baluarte contra todos os totalitarismos. Admirar-me-ia, por isso, que não honrasse essa tradição nesta matéria, porque a liberdade também passa por aqui. 

Deixemo-nos de lérias

O tema da criminalização do "enriquecimento ilícito" está de volta e em força e não é difícil perceber porquê.

Retomo, por isso, também aqui o assunto para, antes de mais, salientar que as minhas reticências em relação à criação do novo tipo legal de crime se prendem com o facto de me repugnar o afastamento do princípio da presunção de inocência (princípio basilar do direito processual criminal moderno e verdadeira conquista civilizacional) .

É verdade que, contrariamente, ao que eu entendo, há quem defenda que o crime de "enriquecimento ilícito" não implica, forçosamente, a negação daquele princípio, embora até hoje ainda não tenha visto, pessoalmente, nenhuma formulação que a não contemple.

A última de que tive conhecimento é da autoria do ilustre advogado Magalhães e Silva publicada no jornal i que nos apresenta a seguinte formulação (que não andará longe de outras já divulgadas de uma ou outra forma): "é punido com a pena de x anos de prisão o agente público que adquirir bens em manifesta desconformidade com os rendimentos fiscalmente declarados e sem que se conheça outro (?) meio de aquisição lícito. E caberá ao Ministério Público fazer prova de tudo (?): (i) dos bens adquiridos e seu valor, (ii) dos rendimentos fiscalmente declarados, (iii) da manifesta desconformidade entre uns e outros, (iv) de não ser conhecido outro (?) meio de aquisição lícito. O acusado terá o ónus de provar que, afinal, existe uma causa lícita de aquisição que não era conhecida - herança, bolsa, totoloto, euromilhões".
O autor considera que não há, nesta tipificação, qualquer inversão do ónus da prova e até tem a gentileza de nos esclarecer em que consiste tal ónus: "a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra".

Quanto a este ponto qualquer jurista está de acordo. Não é, porém, necessário ser-se muito arguto, para se concluir que o ilustre causídico tropeça numa contradição que se pode enunciar como segue: De acordo com a citada formulação, o Ministério Público terá que provar quais os bens adquiridos, os rendimentos fiscalmente declarados, a desconformidade entre uns e outros, mas já não terá de provar o ilícito, como lhe cumpria, de acordo com a repartição do ónus da prova. Em substituição da prova do ilícito, a formulação contenta-se com a prova "de não ser conhecido outro (?)* meio de aquisição lícito", o que está muito longe de ser a mesma coisa. Ao acusado a quem, de acordo com as regras do ónus da prova, apenas caberia provar os factos que excluiriam a ilicitude ou a culpa, é exigido bem mais, pois terá, ele sim, que provar que o seu enriquecimento é lícito. Ou seja, nestes termos, não é o Ministério Público que tem que provar a ilicitude do enriquecimento, é sobre o acusado que passa a impender o ónus da prova da licitude e não apenas o ónus de provar os factos que excluiriam a ilicitude. Como é evidente, o acusado, na citada formulação, só tem que provar a licitude, porque se parte do pressuposto de que não é inocente, ou, por outras palavras, que é culpado. E lá se vai por água abaixo, como é óbvio, o princípio da presunção da inocência.

Passo de largo duas outras questões:

i) a de saber em que é que consiste o não conhecimento de um facto e como é que o Ministério Público vai fazer a prova desse não conhecimento. As dificuldades resultantes desta formulação fazem-me supor que o tipo legal de crime, com tal configuração, se arrisca a transformar-se num saco roto que facilmente vai deixar passar pelas malhas qualquer acusado;

ii) e a de saber se uma tal norma não sofrerá de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, ao incluir, apenas, na sua previsão, os agentes públicos.

E direi em conclusão:

São de louvar todos os esforços que se façam no sentido de limitar ou acabar com o fenómeno da corrupção. Não acompanharei, no entanto, qualquer medida que ponha em causa princípios fundamentais do estado de direito. Na formulação em causa ou noutras de teor idêntico ou semelhante, é, a meu ver, o que está em causa.

Convém, pois, que, nesta matéria, sejamos claros e que nos deixemo-nos de lérias: regressar aos tempos da inquisição? Eu não irei por aí!

*(Os sinais (?) insertos no interior das citações são todos da minha autoria)