Deixemo-nos de lérias

O tema da criminalização do "enriquecimento ilícito" está de volta e em força e não é difícil perceber porquê.

Retomo, por isso, também aqui o assunto para, antes de mais, salientar que as minhas reticências em relação à criação do novo tipo legal de crime se prendem com o facto de me repugnar o afastamento do princípio da presunção de inocência (princípio basilar do direito processual criminal moderno e verdadeira conquista civilizacional) .

É verdade que, contrariamente, ao que eu entendo, há quem defenda que o crime de "enriquecimento ilícito" não implica, forçosamente, a negação daquele princípio, embora até hoje ainda não tenha visto, pessoalmente, nenhuma formulação que a não contemple.

A última de que tive conhecimento é da autoria do ilustre advogado Magalhães e Silva publicada no jornal i que nos apresenta a seguinte formulação (que não andará longe de outras já divulgadas de uma ou outra forma): "é punido com a pena de x anos de prisão o agente público que adquirir bens em manifesta desconformidade com os rendimentos fiscalmente declarados e sem que se conheça outro (?) meio de aquisição lícito. E caberá ao Ministério Público fazer prova de tudo (?): (i) dos bens adquiridos e seu valor, (ii) dos rendimentos fiscalmente declarados, (iii) da manifesta desconformidade entre uns e outros, (iv) de não ser conhecido outro (?) meio de aquisição lícito. O acusado terá o ónus de provar que, afinal, existe uma causa lícita de aquisição que não era conhecida - herança, bolsa, totoloto, euromilhões".
O autor considera que não há, nesta tipificação, qualquer inversão do ónus da prova e até tem a gentileza de nos esclarecer em que consiste tal ónus: "a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra".

Quanto a este ponto qualquer jurista está de acordo. Não é, porém, necessário ser-se muito arguto, para se concluir que o ilustre causídico tropeça numa contradição que se pode enunciar como segue: De acordo com a citada formulação, o Ministério Público terá que provar quais os bens adquiridos, os rendimentos fiscalmente declarados, a desconformidade entre uns e outros, mas já não terá de provar o ilícito, como lhe cumpria, de acordo com a repartição do ónus da prova. Em substituição da prova do ilícito, a formulação contenta-se com a prova "de não ser conhecido outro (?)* meio de aquisição lícito", o que está muito longe de ser a mesma coisa. Ao acusado a quem, de acordo com as regras do ónus da prova, apenas caberia provar os factos que excluiriam a ilicitude ou a culpa, é exigido bem mais, pois terá, ele sim, que provar que o seu enriquecimento é lícito. Ou seja, nestes termos, não é o Ministério Público que tem que provar a ilicitude do enriquecimento, é sobre o acusado que passa a impender o ónus da prova da licitude e não apenas o ónus de provar os factos que excluiriam a ilicitude. Como é evidente, o acusado, na citada formulação, só tem que provar a licitude, porque se parte do pressuposto de que não é inocente, ou, por outras palavras, que é culpado. E lá se vai por água abaixo, como é óbvio, o princípio da presunção da inocência.

Passo de largo duas outras questões:

i) a de saber em que é que consiste o não conhecimento de um facto e como é que o Ministério Público vai fazer a prova desse não conhecimento. As dificuldades resultantes desta formulação fazem-me supor que o tipo legal de crime, com tal configuração, se arrisca a transformar-se num saco roto que facilmente vai deixar passar pelas malhas qualquer acusado;

ii) e a de saber se uma tal norma não sofrerá de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, ao incluir, apenas, na sua previsão, os agentes públicos.

E direi em conclusão:

São de louvar todos os esforços que se façam no sentido de limitar ou acabar com o fenómeno da corrupção. Não acompanharei, no entanto, qualquer medida que ponha em causa princípios fundamentais do estado de direito. Na formulação em causa ou noutras de teor idêntico ou semelhante, é, a meu ver, o que está em causa.

Convém, pois, que, nesta matéria, sejamos claros e que nos deixemo-nos de lérias: regressar aos tempos da inquisição? Eu não irei por aí!

*(Os sinais (?) insertos no interior das citações são todos da minha autoria)